2.6.4. Бонус: кто кого переиграет
Неочевидные «ловушки» неустойки в договоре с подрядчиком
Неустойка как санкция за нарушение обязательства относится к общей категории мер ответственности, на что, указывает п. 2 ст. 330 ГК РФ, в котором указано, что если нет неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, то неустойку требовать нельзя.
Легальное понятие неустойки содержится в п. 1 ст. 330 ГК РФ:
«Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.»
Неустойка может быть либо договорной (оговорённой соглашением сторон), либо законной (устаналивается законом).
Поскольку управляющие организации у нас несут ответственность за исполнение взятых на себя обязательство по договору управления, а многие виды работ и (или) услуг приходится выполнять с привлечением третьих лиц (подрядчиков), то именно неустойка в договоре с подрядчиком является для последнего веским стимулом к соблюдению сроков и режима выполнения работ, их качества.
Безусловно, в каждой управляющей организации существуют свои «наработки», устоявшиеся формулировки условий договора. Это правильно, поскольку кто платит, тот и заказывает музыку. Если управляющая организация несёт ответственность за нарушение лицензионных требований огромными штрафами, если существуют специальные требования, изложенные в «зоопарке» нормативки (от 170 Правил Госстроя до Минимального перечня 290 и многих иных подзаконных актов в части ВДГО, лифтов, АДС), то именно управляющая организация как заказчик не только имеет право, но просто обязана при найме подрядчика задать ему соответствующие требования по качеству и (или) срокам т строго спрашивать за малейшее отклонение. Давно пора забыть о том, что подрядчик приносит «свой» договор! Штраф по ч. 2 ст. 14.1.3 КоАП РФ платить будет не он, а ВЫ. Поэтому повторим: кто платит, тот заказывает (диктует условия).
Вот некоторые соображения о том, на что обратить внимание при формулировании условий о неустойке в договоре с подрядчиком.
Если в договоре указаны чёткие сроки выполнения подрядчиком работ, то не пишите, что период исчисления неустойки за несоблюдение сроков определяется датой фактического исполнения подрядчиком обязательства и приёмки заказчиком просроченной работы.
В п. 65 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что по смыслу ст. 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ). Этого разъяснения в случае судебной тяжбы будет вполне достаточно, поскольку в реальности «фактического выполнения работ» может и не произойти, равно как и приёмки.
Если вам важно соблюдение подрядчиком не только конечных сроков, но и промежуточных, то в договоре следует подробно изложить механизм расчёта неустойки за срыв промежуточного и (или) конечного срока.
В ст. 708 ГК РФ прямо указано:
«1. В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).
Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.
2. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.
3. Указанные в пункте 2 статьи 405 настоящего Кодекса последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.»
Размер неустойки за нарушение промежуточных сроков договором может быть установлен меньше, больше (это уже хамство) или равным, чем за нарушение конечного срока. Впрочем, можно и не дифференцировать.
Неустойку за срыв промежуточного срока выполнения работ целесообразно рассчитывать от стоимости просроченного этапа работ, а не от общей цены договора, так меньше шансов на то, что подрядчик добьётся её снижения судом.
А что делать, если подрядчик сорвал и промежуточный срок, и конечный? Это два самостоятельных нарушения договора или одно?
Судебная практика позволяет взыскивать неустойку одновременно за нарушение и промежуточного срока, и конечного (определение ВС Суда РФ от 02.09.2016 г. № 305-ЭС16-10451). Но есть и обратные примеры, когда суд отказывает во взыскании одновременно неустойки за нарушение промежуточных и конечного сроков, ссылаясь на то, что отношении периода «наложения» нарушений это двойная ответственность за одно нарушение (постановлении ФАС ВВО от 13.02.2009 г. по делу № А31-726/2008).
Для исключения неоднозначных вариантов толкования судами условий договора о неустойке нужно формулировать их максимально просто. Например:
«Если нарушение промежуточного срока выполнения работ привело к нарушению конечного срока выполнения работ, то неустойка начисляется за нарушение каждого промежуточного срока отдельно, до наступления момента нарушения конечного срока выполнения работ.
С наступления момента нарушения конечного срока выполнения работ неустойка в повышенном размере (тут можно указать иной процент или иную базу исчисления неустойки) начисляется только за нарушение конечного срока выполнения работ.
Всегда указывайте в договоре на то, что неустойка является штрафной. Дело в том, что абзац второй п. 60 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 г. № 7 гласит:
«Согласно пункту 1 статьи 394 ГК РФ, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (зачетная неустойка). Законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков (исключительная неустойка), или когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки (штрафная неустойка), или когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (альтернативная неустойка).»
Как видим, по общему правилу договорная неустойка является не штрафной, а зачётной. Зачем нам именно штрафная неустойка? А для взыскания полной суммы убытков сверх неустойки!
Кроме того, указывайте в договоре, что неустойка исчисляется за каждый случай нарушения договорных обязательств. И перечисляйте круг таких обязательств! Подрядчик ведь не только сорвать сроки может, но и выпустить сотрудника на кровлю, например, без страховки, без средств индивидуальной защиты... Могут быть и другие случаи. Если нарушение не касается сроков и является формальным (не требует последствий), то логично оговорить неустойку в виде твёрдой суммы штрафа, а также оговорить, что фиксация таких нарушений осуществляется заказчиком.
Формулируйте в договоре возможность удержания убытков и неустойки из суммы любых встречных платежей заказчика, в том числе по любым иным договорам, заключённым с подрядчиком.
Судебная практика позволяет заказчику удерживать неустойку из цены просроченных работ. Правомерность условия об удержании неустойки была подтверждена ещё Президиумом ВАС РФ (постановления от 19.06.2012 г. № 1394/12 и от 10.07.2012 г. № 2241/12).
Вы экономите себе время и деньги, осуществляя удержание. Вы не начинаете долгий судебный спор с не гарантированным исходом, после которого придётся ждать вступления в силу судебного акта и потом ещё общаться с неторопливыми судебными приставами...
Подрядчики часто настаивают на включение в договор условия о том, что подрядчик не несёт ответственности за косвенные убытки и (или) упущенную выгоду. В таком случае мы можем опираться на п. 4 ст. 410 ГК РФ: заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно.
Вообще если вы в договоре ограничиваете сумму неустойки, предусмотрите чёткий перечень случаев, на которые установленное ограничение не применяется. Это должны быть случаи, которые нельзя отнести на предпринимательский риск, например:
а) умышленное нарушение условий договора (или например, в результате грубой неосторожности);
б) нарушение трудовой дисциплины и (или) техники безопасности работниками подрядчика;
в) нарушение миграционных требований и запретов (не секрет, что слово «гастарбайтеры» ассоциируется давно и плотно с гражданами тёплых южных стран, которые резко забывают русский язык в случае опасности).