Сервисы

2.7.4. Необходимость открытого конкурса

1. Если назначена управляшка, конкурс нужно проводить?

2. А возможны «прямые договоры» при назначенной управляшки?

3. Кто и как выбирает назначенные управляшки?

4. Каким образом должен быть подписан договор управления в этом случае?

5. Что произойдёт, когда объявят открытый конкурс?

6. В каких случаях объявляют открытый конкурс?

1. Если назначена управляшка, конкурс нужно проводить?

Да, конкурс в данном случае нужно провести.С 12.01.2019 г. вступила в силу ч. 17 ст. 161 ЖК РФ следующего содержания:

«Управление многоквартирным домом, в отношении которого собственниками помещений в многоквартирном доме не выбран способ управления таким домом в порядке, установленном настоящим Кодексом, или выбранный способ управления не реализован, не определена управляющая организация, в том числе по причине признания несостоявшимся открытого конкурса по отбору управляющей организации, проводимого органом местного самоуправления в соответствии с настоящим Кодексом, осуществляется управляющей организацией, имеющей лицензию на осуществление предпринимательской деятельности по управлению многоквартирными домами, определённой решением органа местного самоуправления в порядке и на условиях, которые установлены Правительством Российской Федерации.

Такая управляющая организация осуществляет деятельность по управлению многоквартирным домом до выбора собственниками помещений в многоквартирном доме способа управления многоквартирным домом или до заключения договора управления многоквартирным домом с управляющей организацией, определённой собственниками помещений в многоквартирном доме или по результатам открытого конкурса, предусмотренного частью 4 настоящей статьи, но не более одного года».

Постановлением Правительства РФ от 21.12.2018 г. № 1616 (в силе также с 12.01.2019 г.) утверждены Правила определения управляющей организации для управления многоквартирным домом, в отношении которого собственниками помещений в многоквартирном доме не выбран способ управления таким домом или выбранный способ управления не реализован, не определена управляющая организация, а также внесены изменения в некоторые нормативно-правовые акты Правительства РФ.

В соответствии с п. 2 Постановления № 1616 определение управляющей организации осуществляется решением органа местного самоуправления, органа государственной власти субъектов РФ - городов Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя, если законом соответствующего субъекта РФ не предусмотрено иное (далее соответственно - уполномоченный орган, решение об определении управляющей организации), содержащим в том числе:

• перечень работ и услуг по содержанию МКД в соответствии с Минимальным перечнем (Постановление Правительства № 290 от 03.04.2013 г.);

• размер платы за содержание общего имущества, равный размеру платы, установленному ОМСУ или субъектом РФ, в соответствии с п. 4 ст. 158 ЖК РФ.

2. А возможны «прямые договоры» при назначенной управляшки?

Пунктом 3 Постановления № 1616 установлено, что предоставление коммунальных услуг осуществляется РСО в соответствии с пп. «б» п. 17 Правил № 354. РСО приступает к предоставлению коммунальных услуг на основании ч. 17 ст. 161 ЖК РФ с момента внесения изменений в реестр лицензий субъекта РФ.

Как видим, в данной ситуации предусмотрены только прямые договоры собственников с РСО, то есть управляющая организация не является исполнителем коммунальных услуг, а приобретает у РСО только КР СОИ.

Однако п. 4 Постановления № 1616 указано, что решение об определении управляющей организации не может являться основанием для непроведения открытого конкурса.

3. Кто и как выбирает назначенные управляшки?

В п. 5 Постановления № 1616 указано, что ОМСУ формирует Перечень организаций для управления МКД, в отношении которого собственниками помещений в многоквартирном доме не выбран способ управления таким домом или выбранный способ управления не реализован, не определена управляющая организация.

В указанный Перечень включаются управляющие организации, которые подали заявление о включении в него, и (или) организации, которые подали заявку и признаны участниками открытого конкурса. Но для включения последних в перечень необходимо, чтобы участие в конкурсе обуславливалось документальным согласием (см. п. 52 Правил № 75) претендентов на включение в Перечень при участии в таком конкурсе.

Датой включения в Перечень будет считаться дата подачи управляющей организацией заявления о включении в Перечень или дата составления протокола открытого конкурса о рассмотрении заявок (п. 6 Постановления № 1616).

В п. 7 Постановления № 1616 говорится об актуализации Перечня не реже чем 1 раз 5 лет, а также в трёхдневный срок с момента:

• аннулирования лицензии управляющей организации;

• истечения срока лицензии управляющей организации;

• поступления заявления от управляющей организации о включении или исключения из перечня;

• составления протокола о рассмотрении заявок открытого конкурса по отбору управляющей организации.

В п. 8 Постановления № 1616 установлены критерии по выбору управляющей организации при принятии решения ОМСУ об определении управляющей организации — наименьшее количество домов в лицензии УО. А если управляющие организации управляют одинаковым количеством домов, то решение будет принято в пользу той организации, которая включена в Перечень ОМСУ раньше.

Также в п. 9 Постановления № 1616 указано, что решение не может быть принято в отношении той организации, с которой собственники ранее уже расторгли договор управления. Если сведения о конкретном доме были ранее исключены из реестра лицензий данной управляющей организации, она также не может быть назначена для управления данным МКД.

В п. 10 Постановления № 1616 указаны обязанности уполномоченного органа после принятия решения об определении управляющей организации:

• в течение 1 рабочего дня направляет решение в орган ГЖН и выбранной управляющей организации, размещает его в ГИС ЖКХ и на своём официальном сайте в сети «Интернет»;

• в течение 5 рабочих дней направляет решение собственникам или (при отсутствии заключенного договора управления между застройщиком и управляющей организацией в силу п. 14 ст. 161 ЖК РФ) — лицам, принявшим помещения в МКД от застройщика, после ввода МКД в эксплуатацию, по акту или иному документу.

Каким образом должно быть направлено решение об определении управляющей организации собственникам и «дольщикам»? В Постановлении этот момент не конкретизирован.

4. Каким образом должен быть подписан договор управления в этом случае?

Как установлено ч. 2 ст. 162 ЖК РФ, сторонами договора управления являются управляющая организация и собственники помещений в МКД. Также от имени собственников договор управления может быть заключён ТСЖ, ЖСК. Обязанность заключить договор управления МКД до момента выбора управляющей организации возложена и на застройщика после получения им разрешения на введение МКД в эксплуатацию (ч. 14 ст. 161 ЖК РФ).

В ч 1 ст. 162 ЖК РФ предусмотрено, что при выборе управляющей организации общим собранием собственников помещений в МКД с каждым собственником помещения в таком доме заключается договор управления на условиях, указанных в решении данного общего собрания. При этом собственники помещений в данном доме, обладающие более чем пятьюдесятью процентами голосов от общего числа голосов собственников помещений в данном доме, выступают в качестве одной стороны заключаемого договора.

Но в ч. 5 ст. 162 ЖК РФ так и не был включён случай управления МКД выбранной решением ОМСУ управляющей организацией, то есть такого договора управления ЖК РФ не знает.

В ч. 17 ст. 161 ЖК РФ установлено, что управление МКД осуществляется управляющей организацией на основании решения ОМСУ не более одного года, но в ч. 17 ст. 161 ЖК РФ, в ст. 162 ЖК РФ, в Постановлении № 1616, а также в иных нормах не указывается, кто должен подписать (и должен ли) договор управления с назначенной решением ОМСУ управляющей организацией.

Таким образом, заключение договора управления в связи с принятым решением ОМСУ о назначении управляющей организации ЖК РФ не предусмотрено.

Между тем в силу подп. «г» п. 2 Порядка и сроков внесения изменений в реестр лицензий субъекта Российской Федерации утв. Приказом Минстроя РФ от 25.12.2015 г. № 938) заявление о внесении изменений в реестр лицензий субъекта РФ должно содержать реквизиты распорядительного документа ОМСУ, органов исполнительной власти ГФЗ - Москвы, Санкт-Петербурга, Севастополя, в случае заключения договора управления МКД, в соответствии с ч. 17 ст. 161 ЖК РФ.

При этом подп. «е» п. 3 Порядка установлено, что к заявлению о внесении изменений в реестр лицензий прилагается копия договора управления многоквартирным домом, заключённого с управляющей организацией на основании распорядительного документа органа местного самоуправления, органа исполнительной власти ГФЗ - Москвы, Санкт-Петербурга, Севастополя в случаях, предусмотренных ч. 17 ст. 161 ЖК РФ.

В каком порядке происходит подписание договора управления при назначении управляющей организации решением ОМСУ? Кто является второй его стороной? Ответа в ч. 2 ст. 162 ЖК РФ нет.

Для включения МКД в реестр лицензий лицензиат в любом случае должен приложить к заявлению копию договора управления, разместить его в ГИС ЖКХ. Кстати, и в ч. 3 ст. 200 ЖК РФ осталась обязанность прежней УО управлять домом до момента выбора управляющей организации на ОСС или выбора управляющей организации по итогам открытого конкурса.

5. Что произойдёт, когда объявят открытый конкурс?

Начнём с того, что каждая новостройка может являться объектом интереса для нескольких управляющих организаций:

• во-первых, заключившая с застройщиком договор управления организация скорее всего не намерена тихо уйти после истечения срока действия договора;

• во-вторых, (и это альтернатива первому варианту) если застройщик вовсе не заключал договор управления (бывает и такое), муниципалитет мог назначить временную управляшку, которая (несмотря на свой весьма туманный статус) тоже вряд ли самостоятельно уйдёт;

• в-третьих, есть и другие лицензиаты, которые прекрасно понимают, что появился «ничейный» дом (поскольку вышеперечисленных конкурентов всерьёз не воспринимают).

А теперь посмотрим, что установлено ч. 4 ст. 161 ЖК РФ:

«Орган местного самоуправления в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, проводит открытый конкурс по отбору управляющей организации в случаях, указанных в части 13 настоящей статьи и части 5 статьи 200 настоящего Кодекса, а также в случае, если в течение шести месяцев до дня проведения указанного конкурса собственниками помещений в многоквартирном доме не выбран способ управления этим домом или если принятое решение о выборе способа управления этим домом не было реализовано. Открытый конкурс проводится также в случае, если до окончания срока действия договора управления многоквартирным домом, заключённого по результатам открытого конкурса, не выбран способ управления этим домом или если принятое решение о выборе способа управления этим домом не было реализовано.».

Формулировка безусловная, то есть муниципалитет не «вправе провести», а именно «проводит», то есть это его обязанность. Кстати, ФАС России достаточно широко практикует привлечение органов местного самоуправления к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства (аргументацией является то, что непроведение конкурса ограничивает конкуренцию).

В силу ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» органам местного самоуправления запрещается осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. Бездействие ОМСУ (непроведения открытого конкурса) может содержать признаки нарушения ч. 1 ст. 15 Федерального закона № 135-ФЗ (письмо ФАС России от 09.10.2015 г. № АЦ/54994/15).

Отметим также, что бездействие ОМСУ, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, может повлечь административную ответственность по ст. 14.9 КоАП РФ. Органы прокуратуры это знают и уже отработали как механизм внесения представлений об устранении нарушений законодательства, поскольку вполне обоснованно считают, что бездействие муниципалитета является нарушением указанного положения ст. 161 ЖК РФ, так и привлечение к административной ответственности должностных лиц ОМСУ.

В сложившейся ситуации было бы наивным полагать, что орган местного самоуправления забудет о новостройке.

6. В каких случаях объявляют открытый конкурс?

Открытый конкурс будет объявлен в следующих случаях:

• в течение 20 дней со дня выдачи разрешения на ввод новостройки в эксплуатацию;

• в указанном в ч. 5 ст. 200 ЖК РФ случае (к новостройкам не относится);

• в течение 6 месяцев до дня проведения конкурса собственниками не выбран способ управления этим домом или принятое решение о выборе способа управления не было реализовано.

Эта ситуация требует комментария, поскольку применительно к новостройке она вполне возможна: например, способ управления выбран, но не реализован (не произведена государственная регистрация созданного ТСЖ, не выбрана конкретная управляшка).

Дело в том, что если сопоставить части 4 и 13 ст. 161 ЖК РФ, увидим, что законодатель разделяет понятия «объявление конкурса» и «проведение конкурса». Более подробно механизм изложен в Правилах проведения органом местного самоуправления открытого конкурса по отбору управляющей организации для управления многоквартирным домом (утв. постановлением Правительства РФ от 6 февраля 2006 г. № 75), где в п. 37 указано, что извещение о проведении конкурса размещается на официальном сайте не менее чем за 30 дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе. А непосредственно проведение конкурса состоится позже, после процедуры рассмотрения поданных заявок и определения участников конкурса.

Возникает вопрос: толковать ли буквально указание про «шесть месяцев до дня проведения конкурса»? Да, поскольку иное будет противоречить смыслу ч. 4 ст. 161 ЖК РФ. Соответственно, будет достаточно всего пяти месяцев без выбранного/реализованного способа управления для того, чтобы муниципалитет объявил конкурс (положенные по Правилам № 75 тридцать дней с объявления до окончания подачи заявок это и есть шестой месяц).

Ну и вполне логично, что если после объявления о проведении конкурса собственники спохватятся и выберут управляшку или зарегистрируют ТСЖ в налоговой, то муниципалитет от проведения конкурса откажется, поскольку в силу п.39 Правил № 75 в случае если до дня проведения конкурса собственники помещений в многоквартирном доме выбрали способ управления многоквартирным домом и реализовали решение о выборе способа управления этим домом, конкурс не проводится.

• до окончания срока действия договора управления, заключённого по результатам открытого конкурса, не выбран способ управления или принятое решение о выборе способа управления не реализовано.

Здесь необходимо прокомментировать формулировку ч.6 ст. 161 ЖК РФ:

«Орган местного самоуправления не позднее чем за месяц до окончания срока действия указанного в части 5 настоящей статьи договора управления многоквартирным домом созывает собрание собственников помещений в этом доме для решения вопроса о выборе способа управления этим домом, если такое решение ранее не было принято в соответствии с частью 3 настоящей статьи».

Первое: муниципалитет имеет право созвать собрание сколь угодно рано, ибо ограничение одно - «не позднее». Ограничения «не ранее» не установлено.

Второе: если способ управления новостройкой был выбран, но не был реализован, муниципалитет не обязан проводить собрание. Это логично, если выбрано управление ТСЖ; если люди сами выбрали, пусть сами и реализуют (=регистрируют юридическое лицо). А если имеется нереализованный способ управления - управление управляющей организацией? Вроде бы логики нет: не будет ли такая ситуация бесконечной? Есть МКД, способ выбран, но не реализован. А муниципалитет вроде как и не вправе собрание провести...

Но логика всё же есть: проведение собрания не требуется. Муниципалитету в данной ситуации неважно, какой способ управления выбран. Главное - он не реализован, а это безусловное основание для проведения открытого конкурса.

Выбрали, скажем, управление ТСЖ, но не зарегистрировали его. Вот и получите конкурс и договор управления с победителем конкурса... Не спохватитесь на исходе срока действия «конкурсного» договора - получите следующий конкурс...

В соответствии с подп. 2 п. 3 Правил проведения органом местного самоуправления открытого конкурса по отбору управляющей организации для управления многоквартирным домом (утв. постановлением Правительства РФ от 06.02.2006 г. № 75 (далее - Правила № 75)), конкурс проводится, если принятое собственниками помещений в МКД решение о выборе способа управления домом не реализовано.

Верховный Суд РФ в решении от 10.08.2009 г. № ГКПИ09-830 (оставлено без изменения определением Кассационной коллегии ВС РФ от 13.10.2009 г. № КАС09-447) признал недействующим со дня вступления решения в законную силу абзац первый п. 39 Правил № 75 в части, позволяющей не проводить конкурс по отбору управляющей организации в случае, если до дня его проведения собственники жилых помещений в многоквартирном доме выбрали способ управления этим домом, но не реализовали принятое решение о выборе способа управления МКД.

С 01.01.2019 года пункт 39 Правил № 75 изложен в новой редакции:

«В случае если до дня проведения конкурса собственники помещений в многоквартирном доме выбрали способ управления многоквартирным домом и реализовали решение о выборе способа управления этим домом, конкурс не проводится. Отказ от проведения конкурса по иным основаниям не допускается.».

Соответственно, принимая решение об отмене конкурса, организатор должен убедиться в наличии оснований к отмене, предусмотренных п. 39 Правил № 75. Сами Правила № 75 никакого алгоритма или указаний на форму проверки наличия таких оснований не содержат. На практике организатор предлагает заинтересованному лицу представить документы, подтверждающие и выбор способа управления МКД, и его реализацию. А уж как эти документ будут проверяться...

В каждом регионе возможны свои особенности, но общее одно - организатор конкурса по Правилам № 75 не имеет полномочий по самостоятельному истребованию документов, поэтому будет рад любому документу, который ему представят. Но обратиться в орган ГЖН вполне могут...

Реализация выбранного способа управления зависит от самого способа, которых у нас всего три.

Если на собрании выбрано управление товариществом собственников жилья, то реализацией его будет создание ТСЖ и его государственная регистрация в качестве юридического лица.

Если выбран способ управления управляющей организацией, реализация данного способа управления подразумевает заключение договора управления с учётом ч. 1 ст. 162 ЖК РФ.

Если же выбран непосредственный способ управления, то и он должен быть реализован: необходимо как минимум заключить договоры с лицами, выполняющими работы по содержанию и ремонту ОИ В МКД, обеспечивающими ХВС и ГВС, осуществляющими водоотведение, электроснабжение, газоснабжение (в том числе поставки бытового газа в баллонах), отопление (теплоснабжение, в том числе поставки твёрдого топлива при наличии печного отопления), обращение с твёрдыми коммунальными отходами.

Таким образом, в отношении новостройки управляющая организация (заключившая договор с застройщиком или «получившая» новостройку по конкурсу или назначенная решением ОМСУ «временная» управляшка) имеет первоочередной задачей проведение ОСС и выбор способа управления (с последующей его реализацией, естественно).